法院論文

『壹』 求一篇關於法律論文

淺談無效合同的情形及後果
合同無效的情形：
我國《合同法》第52條規定：「有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。」具體而言：
(一)以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益
根據《民法通則若干問題的意見》第68條之規定，所謂欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤認識而作意思表示的基礎上產生的。
因欺詐而為的民事行為，是行為人在他方有意的欺詐下陷於某種錯誤認識而為的民事行為。構成欺詐應具備如下條件：一是必須有欺詐人的欺詐行為。欺詐行為是能使受欺詐人陷於某種錯誤，加深錯誤或保持錯誤的行為。主要表現情形有三種，即捏造虛偽的事實、隱匿真實的事實、變更真實的事實。二是必須有欺詐人的欺詐故意。欺詐故意是由於欺詐人的欺詐行為而使他人陷於錯誤，並基於此錯誤而為意思表示的故意。三是必須有受欺詐人因欺詐人的欺詐行為而陷入的錯誤。這里所說的「錯誤」，是指對合同內容及其他重要情況的認識缺陷。傳統民法認為，構成欺詐必須由受欺詐人陷入錯誤這一事實，受欺詐人未陷入錯誤，雖欺詐人有欺詐故意及行為，在民法上不發生欺詐的法律後果。四是必須有受欺詐人因錯誤而為的意思表示。所謂受欺詐人因錯誤而為的意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關系。錯誤的認識必須是進行意思表示的直接動因，才能構成欺詐。五是欺詐是違反了民事活動應當遵循的誠實信用原則。誠實信用原則要求人們在民事活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。
根據《民法通則若干問題的意見》第69條的規定，所謂脅迫，是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使相對方作出違背真實意思表示的行為。脅迫也是影響合同效力的原因之一。
脅迫構成應當具備如下條件：一是必須是脅迫人的脅迫行為。所謂脅迫行為是脅迫人對受脅迫人表示施加危害的行為。脅迫行為在《民法通則若干問題的意見》第69條已規定清楚。二是必須有脅迫人的脅迫故意。所謂脅迫故意，是指脅迫人有使表意人(受脅迫人)發生恐怖，且因恐怖而為一定意思表示的意思。即包含兩層含義：須有使受脅迫人陷於恐怖的意思和須有受脅迫人因恐怖而為一定意思表示的意思。三是脅迫系屬不法。所謂不法，情形有三種：有目的為不法，手段也為不法者;目的為合法，手段為不法者;手段為合法，而目的為不法者。四是須有受脅迫人因脅迫而發生恐怖，即受脅迫人意識到自己或親友的某種利益將蒙受較大危害而產生恐怖、恐懼的心理。若受脅迫人並未因脅迫而發生恐怖，雖發生恐怖但其恐怖並非因脅迫而發生，都不構成脅迫。五是須有受脅迫人因恐怖而為意思表示，即恐怖和意思表示之間有因果系，這種因果關系構成，只需要受脅迫人在主觀上是基於恐怖而為意思表示即可。只有同時具備上述五個要件，方可構成脅迫。
依《合同法》第52條規定，一方以欺詐、脅迫等手段訂立的合同，只有在有損國家利益時，該合同才為無效。

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益
所謂惡意串通，是指當事人為實現某種目的，串通一氣，共同實施訂方合同的民事行為，造成國家、集體或者第三人的利益損害的違法行為。
惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，司法實踐中並不少見，諸如，債務人為規避強制執行，而與相對方訂立虛偽的買賣合同、虛偽抵押合同或虛偽贈與合同等;代理人與第三人勾結而訂立合同，損害被代理人的利益的行為，亦為典型的惡意串通行為。該類合同損害了國家、集體或者第三人的利益，因而也具有違法性，對社會危害也大、是故，《合同法》將《民法通則》第58條第1款第(4)項所規定的「惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益」的民事行為無效，納入到無效合同之中，以維護國家、集體或者第三人利益，維護正常的合同交易。
惡意串通而訂立的合同，其構成要件是：一是當事人在主觀上具有惡意性。即明知或者知其行為會造成國家、集體或者第三人利益的損害，而故意為之。二是當事人之間具有串通性。串通是指相互串連、勾通，使當事人之間在行為的動機、目的、行為以及行為的結果上達成一致，使共同的目的得到實現。在實現非法目的的意思表示達成一致後，當事人約定互相配合或者共同實施該種合同行為。三是雙方當事人串通實施的行為損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的結果，應當是國家、集體或者第三人的利益受到損害。法律並不禁止當事人在合同的訂立和履行中獲得利益。但是，如果雙方當事人在謀求自己的利益的同時而損害國家、集體或第三人的利益的時候，法律就要進行干預。
惡意串通所訂立的合同，是絕對無效的合同，不能按照《合同法》第58條規定的一般的絕對無效合同的原則處理，而是按照《合同法》第59條的規定，將雙方當事人因該合同所取得的財產，收歸國有或者返還集體或者個人。
(三)以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的，也稱為隱匿行為，是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋其真實的非法目的，或者實施的行為在形式上是合法的，但是在內容上是非法的行為。
當事人實施以合法形式掩蓋非法目的的行為，當事人在行為的外在表現形式上，並不是違反法律的。但是這個形式並不是當事人所要達到的目的，不是當事人的真實意圖，而是通過這樣的合法形式，來掩蓋和達到其真實的非法目的。因此，對於這種隱匿行為，應當區分其外在形式與真實意圖，准確認定當事人所實施的合同行為的效力。
以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同，應當具備下列要件：一是當事人所要達到的真實目的或者其手段必須是法律或者行政法規所禁止的;二是合同的當事人具有規避法律的故意;三是當事人為規避法律、行政法規的強制性規定而採用了合法的形式對非法目的進行了掩蓋。
(四)損害社會公共利益
在法律、行政法規無明確規定，但合同又明顯地損害了社會公共利益時，可以適用「損害社會公共利益」條款確認合同無效。
(五)違反法律、行政法規的強制性規定
違反法律、行政法規的強制性規定的合同，是指當事人在訂約目的、訂約內容都違反法律和行政法規強制性規定的合同。《合同法解釋》第4條明確規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」
需要說明的是，違反法律、行政法規的強制性的合同，當事人在主觀上是故意所為，還是過失所致，均則非所問。只要合同違反法律、行政法規的強制性規定，則就確認該合同無效。筆者認為根據《合同法》第52條規定的精神，對無效合同的確認原則可概括為：法律、行政法規明文規定合同為無效的，則該合同無效;反之，則了合同有效。
合同無效的法律後果：
(一)合同無效追溯既往的效力
我國《合同法》第56條規定：「無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。」由此可見，合同被確認為無效或者被撤銷以後，其結果是該合同自始無效。這就是合同無效的溯及既往的效力。無論是絕對無效的合同還是相對無效的合同，均是如此。
在司法實踐中，有些合同的部分內容無效，而其他能夠獨立存在的部分的內容仍符合有效要件時，那麼無效部分被確認無效後有效部分繼續有效，但其前提是有效部分能夠獨立存在，其與無效部分並無牽連關系，如果確認合同部分無效將影響有效部分的效力時，合同仍應當全部無效。)如在買賣合同中，雙方當事人約定金擔保條款時，若約定定金的比例超過合同總標的額的20%時，則超過部分無效，而並非是定金條款全部無效。此即為合同部分無效。又如行為人為倒賣金銀、槍支彈葯而訂立的合同，該合同內容在性質上已根本違反了法律規定，因而應確認整個合同無效。
(二)合同無效不影響解決爭議條款的效力
《合同法》第57條規定：「合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨認存在的有關解決爭議方面的條款的效力。」該條款表明，合同中有關解決爭議方法的條款具有相對獨立性，不因合同無效、被撤銷或者終止而失去其效力。
「有關解決爭議方法的條款」主要包括如下兒種形式：一是仲裁條款。仲裁條款是仲裁協議的一種表現形式，是當事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭議的條款。我國對合同爭議採取或裁或審制度，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。二是選擇受訴法院的條款。我國《民事訴訟法》第25條規定：合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。三是選擇檢驗、鑒定機構的條款。四是法律適用條款。五是關於協商解決爭議的條款。
(三)合同無效的法律後果
《合同法》關於合同無效的法律後果規定了兩個條文。第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」第59條規定：「當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。」
1.返還財產。返還財產，是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以後，對已經交付給對方的財產，享有返還財產的請求權，對方當事人對於已經接受的財產負有返還財產的義務。返還財產有以下兩種形式：
第一，單方返還。單方返還，是指有一方當事人依據無效合同從對方當事人處接受了財產，該方當事人向對方當事人返還財產;或者雖然雙方當事人均從對方處接受了財產，但是一方沒有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當事人有權請求返還財產，而有故意違法行為的一方當事人無權請求返還財產，其被對方當事人佔有的財產，應當依法上繳國庫。單方返還就是將一方當事人佔有的對方當事人的財產，返還給對方，返還的應是原物，原來交付的貨幣，返還的就應當是貨幣;原來交付的是財物，就應當返還財物。
第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當事人都從對方接受了給付的財產，則將雙方當事人的財產都返還給對方接受的是財物，就返還財物;接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當事人故意違法，則應當將雙方當事人從對方得到的財產全部收歸國庫。
2.折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人人的財產不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產的價值進行折算，以金錢的方式對對方當事人進行補償的責任形式。
3.賠償損失：根據《合同法》第58條之規定，當合同被確認為無效後，如果由於一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔損害賠償貪任。此種損害賠償責任應具備以下構成要件：(1)有損害事實存在(2)賠償義務人具有過錯。這是損害賠償的重要要件。(3)過錯行為與遭受損失之間有因果關系。
如果合同雙方當事人都有過錯，依第58條的規定，雙方應各自承擔相應的責任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責任大於後者;此所謂過錯的性質如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責任應大於過失一方的責任。
因合同無效或者被撤銷，一方當事人因此受到損失，另一方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失，這種賠償責任是基於締約過失責任而發生的。這里的「損失」應以實際已經發生的損失為限，不應當賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復原狀為原則。
4. 非民事性後果合同被確認無效或被撤銷後，除發生返還財產、賠償損失等民事性法律後果外，在特殊情況下還發生非民事性後果。《合同法》第59條具體規定了合同當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發生追繳財產的法律後果，即將當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產追追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段;一般稱為非民法上的法律後果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款「追繳雙方取得的財產」的解釋，應追繳財產包括雙方當事人已經取得的財產和約定取得的財產，體現了法律對行為人故意違反法律的禁止性規范的懲戒。

『貳』 求一篇法律本科畢業論文 5000字左右

【摘要】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點——如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【關鍵詞】憲法；普通法律；憲法司法化【開場白】當代中國的法學研究，荒唐可笑的觀點和言論不少，這些觀點和言論多半以違反科學思維、違背真實性的假命題方式呈現出來。例如，所謂的「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是其中一例。【批判對象】所謂「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是首先假設一個錯誤的大前提：憲法是法律；然後再提出一個「正確」的小前提：法律是普通司法的根據；最後獲得一個結論：憲法司法化，或者說，憲法可以直接適用於普通案件的審理。這種觀點是錯誤的，也是非常荒唐的。【批判方法】「憲法司法化」觀點的邏輯大前提「憲法是法律」，而這一觀點在實證分析法學觀點看來完全是錯誤的。從基本的邏輯原理出發，既然這一觀點的大前提錯了，那麼後來的結論自然也就錯了。在以下的批駁中，我將主要採用邏輯實證分析的法學研究方法對「憲法司法化」和「憲法直接適用論」進行批駁。【立論基礎】在實證法學看來，憲法是一種政治宣言，是國家意識形態的典型體現，是缺乏可操作性的國家政治立場的化身和體現。換一句話說，憲法是母法，是法律中的法律。憲法的這一特性表明其只能調整法律和法律之間的矛盾沖突關系，卻不能應用於普通案件的審理。【例外考量】當然，如果有憲法法院，或者有憲法委員會，那麼直接適用憲法審理某一法律法規本身是否違憲，這是沒錯的。【核心觀點】但是，憲法不能、也完全不應該直接適用於具體的普通案件的審理。道理很簡單：憲法固然是法，但是憲法卻不是普通法律。尤其是需要重點說明的是，憲法並非是可以用於直接審理普通刑事、民事和行政案件的普通法律。【對核心觀點的論證一】在法理學上，憲法位於法的最高位階，它是一切普通法律的合法性基礎和根源，普通法律（包括刑法、民法、訴訟法等等）則位於憲法的下面，構成法的第二位階，這就將憲法與普通法律區分了開來。【對核心觀點的論證二】普通法律和憲法的最主要的區別在於：普通法律是可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的，而憲法是不可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的。為什麼？因為憲法條文的宣言性、模糊性和高度抽象性決定了憲法條款不帶有法律責任後果，沒有罰則。例如，憲法中沒有規定對哪種犯罪行為應該判處死刑，也沒有規定對哪種行為應該罰款若干元人民幣。請問：這樣的不載有法律責任的憲法條款怎麼直接適用到具體案件中呢？【對核心觀點的論證三】請問，在一個壓根就不規定針對具體案件的法律後果和法律責任的憲法中，法院里的法官們如何直接適用憲法判處某某罪犯死刑呢？大家想像一下：西安市中級法院的法官能否這么寫判決書呢？依照《中華人民共和國憲法》第**條之規定，判處被告葯家鑫死刑……我覺得，只要讀者有正常的和一般的法律思維，就會覺得這是一份很荒唐可笑的判決書。這樣的判決書在中國過去沒有、現在沒有、將來也不可能有。【結論】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點--如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【引申】引申而言，在憲法和普通的刑事、民事、行政案件之間，橫亘著一道憲法不可逾越的、遼闊的普通法律屏障。這一普通法律屏障由普通的行政法、刑法、民法、合同法、商法、訴訟法、環境法、勞動與社會保障法等等所組成。這一屏障是以具體的、可操作的罰則、刑罰、法律責任和懲罰性、利導性的具體法律後果為基礎的，因此，只有它們才可以直接適用於具體案件的審理。但是，憲法不具有這樣的具體的、可操作的罰則、刑罰和法律責任，因此，憲法就不可能逾越這道屏障，直接或者間接地適用於具體案件。【感嘆】某些不具有起碼法律思維水平的學者，壓根不考慮憲法與普通法律之間的區別，將不具有明確的、可操作的法律後果的憲法條款混同為有明確的、可操作的法律後果的普通法律條款，這就是「憲法司法化」觀點持有者最大的荒唐與可笑之處。這難道不也是中國「法學幼稚」的一個側影嗎？2011-5-2

『叄』 8000字關於法律的論文

論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構 [ 馬乾龍 ]——(2010-2-21) / 已閱268次

論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構

馬乾龍

引言：

作為繼環境污染、毒品泛濫之後的第三大社會公害的未成年人犯罪引發了世界各國與社會各界的廣泛關注和重視。[ 康樹華：《青少年犯罪與治理》，中國人民大學出版社2000年版，第1頁。]近年來我國未成年人犯罪形勢日趨嚴竣並不斷呈現低齡化趨勢。中國青少年犯罪研究會統計資料顯示，從1998年—2003年，我國未成年人犯罪平均年齡下降了2歲，2005年青少年犯罪佔全國刑事犯罪的74%，而其中14—18歲的未成年人犯罪占青少年犯罪總數的70%以上。[ 刑事法前沿，第313頁。]因此有效預防與矯治未成年人犯罪已成為當前保障人權、構建和諧社會的關鍵所在。縱觀我國刑事法律，關於未成年人犯罪的刑罰制度是以成年人犯罪為基點稍作調整而設置的，必然使得對於未成年人犯罪的矯治過分強調刑罰的作用，只看到刑罰的懲罰性與嚴厲性而忽視了未成年人由於生理、心理發育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罰的功能，以求盡快實現刑罰預防的目的，卻殊不知這種適用於成年犯罪人的刑罰對於未成年人而言實質是從更深層面剝奪了其合法權益，並不能起到很好的教育與預防作用，相反很大程度上是對人權的挑釁。因此我們有必要對現有的未成年人犯罪刑罰制度進行重構，強調未成年人犯罪刑罰配置的節儉性，以使其在更大程度上維護未成年人權益，實現社會利益與未成年人利益的雙豐收。
借鑒國外立法和司法實踐，順應世界潮流，對未成年人犯罪予以輕緩化是我國當前唯一的選擇。但我們所謂的輕緩化並不是一味的強調「輕罰」，而是在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行。寬嚴相濟的刑事政策是人類理性在刑事領域的產物，是社會法制文明程度的體現，它強調刑罰的謙抑性和人道性，其具體內容體現在寬和嚴兩個方面，所謂「寬」是指寬大、寬容、寬緩，也就是說對於某些輕微的罪行，我們應該處以較輕的刑罰；對於某些該重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的減輕從輕處罰情節的，也應以寬緩態度對待。所謂「嚴」是指嚴格、嚴厲、嚴肅，即嚴格按照法律的規定處罰，有罪必罰。強調寬嚴相濟的刑事政策要求充分貫徹罪刑法定、罪責刑相均衡以及適用法律人人平等三大基本原則，堅持「寬」的總體趨勢，對某些規定從嚴；針對不同的犯罪事實，區別對待，該寬就寬，該嚴就嚴，以寬為主，寬嚴適中。
具體到未成年人犯罪，針對其生理、心理發育尚不成熟，辨別是非與控制自我的能力較弱，必然要求在處理未成年人犯罪的案件中堅持「教育、感化、挽救」的方針，實行較為輕緩化的刑罰，尤其強調對於非刑罰處置措施的運用，以有效的預防和遏制未成年人犯罪，保護未成年人合法權益，維護社會秩序的穩定。

第一章 未成年人犯罪刑罰制度概述

隨著未成年人犯罪形勢的不斷嚴竣，它已為國際社會普遍重視。由於未成年人自身有著獨特的身心特點，原本以成年人為基點構建的未成年人犯罪刑罰制度必然存在較大流弊。因此構建符合未成年人特點的刑罰制度成為有效預防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是當前刑事立法與司法面臨的一大法律難題。但首先需要明確未成年人犯罪的概念。因為未成年人犯罪的刑罰制度概而言之就是針對未成年人犯罪設置的適合主體特殊性的刑罰制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罰制度重構的前提基礎。

一、未成年人刑罰制度的內涵

（一）未成年犯罪的概念

何為未成年人犯罪？各個國家根據本國的政治、經濟和文化傳統而作出了不同的定義。英美法系國家首先創制了現代少年法制，[ 朱勝群：《少年事件處理法新論》，三民書局有限公司1976年版，第3頁。]它們認為未成年人犯罪是指未成年人應受刑罰處罰和有罪傾向的行為，既包括未成年人實施的觸犯刑事法律的行為，又包括有犯罪傾向但未觸犯刑事法律、只是違反少年法且與未成年人身份密切相關的違法行為，即「身份犯罪」。如英國《青少年法》第一條規定：「本法所稱的青少年是指那些違法犯罪時不滿18周歲的人」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第1頁。]。美國《青少年犯教養法》第四十章也規定：「本章所稱『少年』是指未滿18周歲的人」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]。美國《世界大網路全書》對少年犯罪解釋為「一般地說，所謂少年罪錯，它包括諸如盜竊汽車和盜竊財物這樣一些行為，但這些行為如果是成年人實施的，則被認為是犯罪。也包括諸如宵禁後呆在外邊或酗酒這樣一些行為，但這些行為對男女少年來說是非法行為。少年罪錯也包括少年反對社會規范，不論這種行為是合法還是非法的。」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]英美法系之所以如此定義少年犯，根源在於他們對少年犯著眼於預防，而非懲罰，淡化對其的制裁而更為強調矯治與教育。以德、俄為代表的大陸法系國家則認為未成年人犯罪只包含未成年人實施的違反刑事法律、嚴重危害社會從而應受懲罰的行為，排除了英法法系國家主張的違反少年法的「身份犯罪」。如：原聯邦德國《青少年刑法》第4條規定「少年的違法行為看做是犯罪還是過錯以及時效問題，皆依照一般刑法規定處理。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第2頁。 ]也就是說何為未成年人犯罪嚴格按照刑法的相關規定處理，而不考慮「身份犯罪」。《俄羅斯刑法典》第87條第2款也規定「對實施犯罪的未成年人，可以判處刑罰，或者對他們適用教育感化性強制措施。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第3頁。]對於刑事責任年齡的起點德、俄都規定為14周歲，即在這兩個國家未成年人犯罪是指年滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑事法律的行為。
我國港澳台地區由於歷史傳統以及現行的經濟、政治等因素的影響，對於未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我國台灣地區《少年事件處理法》規定看，未成年人犯罪是指12歲以上18歲以下的人實施的處罰刑事法律的行為。我國香港的法律制度由於深受英國的影響，其規定7歲以上14歲以下為相對刑事責任年齡，具體而言，此年齡階段的未成人如明知自己行為的危害性而有意實施具有較為明顯的社會危害性的行為時即為犯罪。也就是說香港刑法規定的未成年人犯罪是指已滿7周歲未滿14周歲的兒童實施的觸犯刑律的應受刑罰處罰的行為。[ 趙秉志主編：《香港刑法學》，河南人民出版社1997年版，第54頁。]根據《澳門刑法典》18條關於「未滿16歲的人，不可歸責」可以看出澳門地區的未成年人犯罪是指已滿16周歲不滿18周歲的人實施的犯罪行為。
我國內地關於未成年人犯罪的概念刑法上未有明確規定，只是將刑事責任年齡劃分為14周歲以下、已滿14周歲未滿16周歲、16周歲以上三等份。其中「已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲未滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪,應當負刑事責任。」由此可以看出我國負刑事責任的起點年齡為14周歲。綜合我國憲法關於「未成年人是指未滿十八周歲的人」的規定，可以得出我國的未成年人犯罪是指已滿14周歲不滿18周歲的具有刑事責任能力的未成年人實施的違法刑事法律具有嚴重社會危害性的依法應當受到刑事處罰的行為。具體而言，我國的未成年人犯罪包括即包括已滿14周歲未滿16周歲的實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，又包括已滿16周歲未滿18周歲的人實施的所有刑法予以禁止的行為。

（二）未成年人犯罪刑罰制度的定義

刑罰作為刑法理論的奠基石，與犯罪共同構成刑法的基本范疇，也是刑法之所以較其他法律制裁更為嚴厲的根本所在。犯罪論只是規定哪些行為為刑法所禁止，哪些行為可能如罪。但如何懲罰與防治犯罪行為，歸根結底在於刑罰的威懾力，即通過制刑、求刑、量刑、行刑四個過程，打擊犯罪，從而實現刑罰一般預防與特殊預防的目的。其中，制刑是指國家最高立法機關制定法律、設置刑種的靜態立法過程；求刑是指在對被告人做出有罪認定之後，公訴機關綜合案情提出對罪犯的具體的、較為確定的量刑意見；量刑是指根據刑法的相關規定，在認定犯罪的基礎上，對犯罪人是否判處刑罰，判處何種刑罰以及判處多重刑罰的確定與裁量；行刑，又稱刑罰執行，是指依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施。這四個階段由於所處的時間段不同，其作用必然存在區別，相互獨立而存在，但四者在司法的具體適用時又相互銜接，缺一不可。
因此，筆者認為所謂的刑罰制度是指關於刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。具體到未成年人犯罪的刑罰制度，是指關於未成年人犯罪的刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。結合上文關於我國內地將已滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑律的行為定義為未成年人犯罪，我們可以將我國的未成年人犯罪的刑罰制度界定為對已滿14周歲未滿18周歲的人處罰刑律的行為予以定罪、量刑及執行處罰的法律制度，具體而言包括刑罰措施和非刑罰措施。

（三）未成年人犯罪刑罰制度的淵源與發展

未成年人犯罪刑罰制度並非隨著刑事法律的出現而產生，只是當未成年人犯罪日趨嚴重才逐漸引起社會各界包括法律界、心理學界以及社會學界的廣泛重視，未成年人犯罪的刑罰制度因此而產生、發展，並根據世界各國的經濟、政治、文化等因素的變化不斷豐富。
聯合國自1945年成立以來一直致力於全球少年兒童的保護工作，尤其是未成年犯罪人合法權益的維護，先後制定通過了一系列有關少年兒童權益保護公約，尤其是1959年通過的《兒童權利宣言》確認了「兒童最大利益原則」為保護兒童權利的一項國際性指導原則。此後又通過了《兒童權利公約》、《少年司法最低限度標准規則》（《北京規則》）、《聯合國預防少年犯罪准則》（《利雅得准則》）等規則，為聯合國少年司法准則的進一步規范奠定了基礎。
聯合國少年司法准則中關於少年犯的處置內容十分豐富，主要強調「在考慮少年的案件時，應把其福祉看作為主導因素」（《北京規則》17.1d），以實現「兒童最大利益」。具體體現在五個方面：（1）強調盡量少用監禁：「把少年投入監禁機關始終應是萬不得已的處理辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間」（《北京規則》19.1），從數量上和時間上對監禁作出限制，很好的體現了第六屆聯合國大會第4號決議關於「除非在別無任何其他適當辦法時，不得把少年罪犯投入監獄」的基本原則。「除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，並且不能對其採取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由」（《北京規則》17.1C）。（2）禁止酷刑：「少年犯任何罪行不得判以死刑」（《北京規則》17.2）。「不得對少年施行體罰」（《北京規則》17.3）。「只有經過認真考慮之後才能對少年的人身自由加以限制並應盡可能把限制保持在最低限度」（《北京規則》17.1B）。「任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。對未滿18歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑； 不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段，期限應為最短的適當時間」（《兒童權利公約》37A.B）。（3）強調非刑罰處罰。「不應使少年部分或完全地離開父母的監管，除非其案情有必要這樣做」（《北京規則》18.2），依靠和求助於社區有效執行監外教養辦法，逐漸完善以社區為基礎的改造。「應發動志願人員、自願組織、當地機構以及其他社區資源在社區范圍內並且盡可能在家庭內為改造少年犯做出有效的貢獻。」（《北京規則》25.2）。《聯合國少年司法最低限度標准規則》明確了國際社會關於矯治未成年犯罪人最為基本的處遇原則和限制規定，指出應更多的適用非監禁刑、個別化處遇。（4）保障兒童訴訟過程中的合法權益。「每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延」 （《北京規則》20.1）。「應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業培訓，就業或其他任何有幫助的實際援助，以便有利推動改造的過程」（《北京規則》24.1）。「所有被剝奪自由的兒童均有權迅速獲得法律及其他適當援助，並有權向法院或其他獨立公正的主管當局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議，並有權迅速就任何此類行動得到裁定」（《兒童權利公約》37D）。(5)保障兒童隱私。「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」（《兒童權利公約》40.2A）。
在聯合國的大力協調與指導下，國際社會對於未成年人犯罪的處理逐步趨向輕緩化，擯棄了對未成年人犯罪一貫強調刑罰、懲罰的處置辦法，更注重未成年犯罪人主體的特殊性，在處理該類案件時「採取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱」（《北京規則》17.1） ， 強調對未成年人犯罪處理手段的非刑罰化、非監禁化，而將刑罰處罰作為萬不得已情況下的無奈之舉。上述很多規定都被我國現行的未成年人犯罪刑罰制度所吸收。
我國關於未成年人犯罪的刑罰制度的建立也是經歷了一個漫長的過程，雖然古代也有一些關於未成年人犯罪刑罰的規定，如西周規定：「七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑」，[ http://www.sysfw.gov.cn/sfw/shownews.asp?NewsID=9580]即7歲以下兒童、80歲、90歲以上的人犯罪，不處以刑罰。《唐律疏議》規定： 8歲以上，未滿11歲，如果犯有謀反大逆、殺人等死罪，可以「上請」皇帝減輕處罰，犯強盜或盜竊以及殺人等罪可以收贖，對其他犯罪一概不負刑事責任；未滿8歲的為完全無刑事責任能力人。但並未形成系統的未成年人犯罪刑罰制度。我國現存的未成年人犯罪刑罰制度是伴隨著改革開放和社會轉型從初具雛形到日臻豐富，其間經歷了曲折復雜的發展歷程。1979年中共中央轉發中央宣傳部、教育部、文化部、公安部、國家勞動總局、全國總工會、共青團中央、全國婦聯共同做出的《關於提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》中提及到的「對違反犯罪的青少年要實行教育、挽救和改造的方針」為我國未成年人犯罪刑罰制度確立了基本的原則和工作重心。1984年11月我國第一個專門審理未成人刑事案件的組織——未成年人法庭在上海市長寧區人民法院刑事審判庭內部成立，[ 上海市長寧區人民法院編：《中國少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4頁。] 1987年7月，該區法院又在未成年人法庭基礎上成立了第一個審判業務一級建制的少年刑事審判庭，隨後在全國范圍內迅速推廣，截止2004年，全國共有少年法庭2400多個。[ 參看《未成年人犯罪的全方位治理系統正在逐步完善》，引自新華 http://news3.xinhuanet.com/newscenter/,最後訪問時間：2008年5月5日。]法律建設方面，形成了一套具有中國特色的未成年司法制度。如《未成年人保護法》第54條明確規定：「對違法犯罪的未成年人，實現教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則」， 再次重申了我國未成年人犯罪刑罰制度的指導思想，其實質就是「要求政法機關把教育違法犯罪的未成年人、轉變他們的思想作為根本任務，要滿懷熱情地教育、感化、挽救違法犯罪的未成年人，不讓他們沿著犯罪的道路繼續滑下去」。[ 謝望原等：《中國刑事政策研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第267頁。]《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第44條規定：「司法機關在辦理未成年人犯罪的案件時，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助，並根據未成年人的生理、心理特點和犯罪的情況，有針對性地進行法制教育。對於被採取刑事強制措施的未成年學生，在人民法院判決生效前，不得取消其學籍」，[ http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699658.htm
]涉及到了預防未成年人重新犯罪的問題。《刑事訴訟法》第14條關於「對於不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審訊時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場」的規定保障了未成年人在刑事審判過程中的合法權益。《監獄法》在第六章也強調了對未成年犯的教育改造為主的原則，並規定了矯治未成年人犯罪的具體辦法。2003年、2004年我國陸續出台的《關於開展社區矯正試點工作的通知》、《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》將未成年犯罪人作為社區矯正適用的重點對象予以關注和重視。最高人民法院2006年施行的《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次表明了關於未成年人犯罪「教育、感化、挽救」的方針，進一步規范和推動了我國未成年人刑事審判程序的發展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罰制度體系。
縱觀我國立法和司法現狀，關於未成年人犯罪刑罰的法律頗多，總體趨勢符合國際社會關於未成年人犯罪予以輕緩化的潮流，然而遺憾的是，相關規定零散，迄今為止未形成一套完整的符合中國國情的未成年人犯罪刑罰體系，因此有必要在此方面有所建樹，以解決我國未成年人犯罪日趨嚴竣的的社會問題。

二、未成年人犯罪刑罰制度的價值取向

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一、Abstract – 對自己工作及其貢獻的總結
1、闡述問題。
2、說明自己的解決方案和結果。
二、Introction – 背景，以及文章的大綱
1、題X是重要的。
2、前人的工作A、B曾經研究過這個問題。
3、A、B有一些缺陷。
4、我們提出了方法D。
5、D的基本特徵，和A、B進行比較。
6、實驗證明D比A、B優越。
7、文章的基本結構，大綱。
三、Previous Work – 說明自己與前人的不同
1、將歷史上前人的工作分成類別。
2、對每項重要的歷史工作進行簡短的回顧（一到幾句），注意要回顧正確，抓住要點，避免歧義。
3、和自己提出的工作進行比較。
4、不要忽略前人的重要工作，要公正評價前人的工作，不要過於苛刻。
5、強調自己的工作和前人工作的不同，最好舉出各自適用例子。
四、Our Work – 描述自己的工作，可以分成多個部分
1、從讀者的角度，闡明定義和表示法。
2、提供演算法的偽碼，圖解和相應解釋。
3、用設問的方式回答讀者可能提出的潛在問題。
4、復雜的冗長的證明和細節可以放在附錄中，這里關鍵是把問題闡述清楚。
5、特例和例外應該在腳注中給予說明。
五、Experiments – 驗證提出的方法和思路
1、合理地設計實驗（簡潔的實驗和詳盡的實驗步驟）。
2、必要的比較，突出科學性。
3、討論，說明結果的意義。
4、給出結論。
六、Conclusion – 總結和前景展望，結文
1、快速簡短的總結。
2、未來工作的展望。
3、結束全文。
七、References – 對相關重要背景文獻的全面應用
1、選擇引文（眾所周知的結論不必引用，其他人的工作要引用）。
2、與前文保持一致。
八、Others – 致謝、附錄、腳注
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探析從民事處分權視角看民事再審程序
論文關鍵詞：處分權當事人再審程序

論文摘要：當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。我國民事訴訟法的十三條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約。我僅從民事處分權的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當事人處分權的同時又對其進行必要的制約。

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對於已經作出確定裁判的民事案件，在有法律規定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經的審判程序，又不同於民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質而言，再審程序是糾正人民法院已經發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質的審判程序[1]。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以實現。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規定過於簡單，使申請再審沒有形成規范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權。
一、民事再審程序對當事人處分權的保護與制約
（一）民事再審程序對當事人處分權的保護
根據民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現為「不告不理」原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。
我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現在以下幾方面：
1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規定：「當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行」。該條的規定就是體現對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由於當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴於法院決定再審，而法院卻往往對再審申請採取行政化、職權化的單方面審查方式，缺乏規范性、公正性，復查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復雜、周期漫長、效率低下，從而導致結果上不能及時保障當事人權利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領導監督。
2.規定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的等13項規定。2007年民事訴訟法修改進一步規范了再審事由，把民事訴訟法規定的再審事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。
3.明確了特殊情形應延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規定：「當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後兩年內提出；兩年後據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。」該條修改後明確了在兩年以後如果發現現行規定的特殊事項，可不受判決、裁定生效後兩年的這個期間的限制，只要在知道或應當知道這些特定事項之日起三個月內提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。
（二）民事再審程序對民事處分權的制約
我國民事訴訟法第13條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產，從表面上看是雙方當事人在行使處分權，實質上卻是對處分權的曲解和濫用。由於審判權具有被動性、消極性的特徵，對於濫用處分權的行為有時難以行使監督權，而檢察權卻由於具有主動性、積極性的特徵，彌補了審判權的這一不足，從而使民事訴訟法規定的處分原則能夠更好地得到貫徹執行。
我國民事訴訟法是根據「事實求是，有錯必糾」的立法指導思想來設計再審程序的。這種立法指導思想的積極意義在於，它重視保護當事人的實體權利，充分體現了實體公正，尤其強調了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，並不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權強制啟動再審程序而無需經過當事人同意。可見，當事人的處分權在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。
實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現在以下幾方面：
1．對於檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基於當事人的處分權引起的再審，而是基於法院或檢察院的職權引起的再審。依職權再審是司法機關主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權被司法機關的職權所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權利是再審程序參與權和再審訴訟實體權利處分權。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結案。
2．當事人除了受到訴訟程序審理范圍的限制外，還要受到請求權本身的性質所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效後，當事人只能對財產分割及子女撫養問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。
二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構
（一）取消法院的再審啟動權
民事訴訟法第177條規定法院可主動啟動再審，這種規定在實踐中產生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權主義色彩，即弱化法院干預訴訟的職權，強調裁判者的中立性，突出訴訟結構的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成「自訴自審」的尷尬局面；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，當事人處分權的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。
民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院採取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中中出現的和潛在的的糾紛，勢必使自己捲入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍
民事訴訟法第185條規定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發點來講無疑是好的，是為了實現正義而設計，但檢察監督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。檢察機關以國家公權力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關民事訴訟抗訴權的目的和檢察機關通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。
實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源於當事人的申請，很少由檢察院自行發現而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關於當事人依法有權處分自己訴訟權利的規定。所以應該限制檢察院僅對生效裁判結果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定代理人怠於履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。
（三）彌補再審事由的缺陷
有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，應否允許當事人申請再審？將發現的新證據作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規定，因為通過對新證據進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據並作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。
對有新證據，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應區別對待，既不能只要有新證據足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利於維護判決的權威性，也有違訴訟經濟的原則，容易導致當事人纏訟；後者則忽視了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據為他人佔有或對方佔有而無法獲得等客觀情況。
大陸法系許多國家的立法對新證據作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和義大利將新證據限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據則強調當事人的主觀狀態，即在原審中當事人未提交證據是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應有借鑒，應當對新證據的范圍加以限制，以顯現再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過於隨意。
三 、結語
在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規定的范圍內。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便於更好地執行再審程序。

參考文獻：
[1]常怡.民事訴訟法學[M].法律出版社，2008.
[2]王亞新.法律程序運作的實證分析[M].法律出版社，2003.
[3]張衛平.民事再審：基礎置換與制度重建[J].中國法學，2003，(1).
[4]張衛平.訴訟構架與程式：民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000.
[5]邵明.民事訴訟法理研究[M].中國人民大學出版社，2004.

『捌』 法律方面論文

你好，法律方面的論文大部分是按照這個思路去寫的：
1.選題，你在生活中發現存在哪些法律問題，你對這個法律問題有看法。比如：論保險代位求償行使中的若干法律問題。
2.選好你要寫的論題後，就開始查找有關論題方面的資料，比如現行規定，學者們對這方面的定義，主流的觀點，這方面的案例等。
3.大概熟悉在你論題方面的基本知識和對問題的認識後，就可以開始著手正文了。
4.各個學校都有對論文格式的要求，一定要嚴格按照學校要求的格式來完成論文。多和同學交流，不懂就問老師。
5.跟你說說正文怎麼寫。
本科論文可以分成三部分進行，
第一部分是中文摘要，引言，相關概念特徵，立法現狀等；
第二部分，重點是第二部分，這一部分要求你提出在存在的問題，然後針對問題給出解決的辦法。
第三部分就是把你的參考文獻列出，再致謝就可以了。
謝謝，請採納！

『玖』 求法院關於執行方面的論文

破解法院執行難之思考
自1999年武漢驚爆全國首例判決書拍賣案起，全國各地相繼有拍賣判決書的情況發生。為此，全國各級法院開展了多次專項整治執行積案的行動，然而「執行白條」的問題始終沒有得到根本性的有效治理。筆者認為，一旦法律維護人民正當權益的功能失效，人們對法律產生信任危機，後果將不堪設想。所以，如何解決好法院的執行難是當前迫在眉睫的社會問題。

一、祛除對執行難的誤解，理性看待執行難

社會上存在這樣一種觀念：生效的法律裁決所確定的權利必須實現。如果這種權利不能通過執行得以實現，那就是在打法律白條。[1]其實這是一種對法院執行的歪曲，它實質上是把債權人承擔的風險轉嫁給了法院。事實上，法院執行只是根據生效判決在有履行能力的被執行人拒不履行債務的情況下，為債權人實現權利所提供的一種公力救濟，而不是實現所有為執行依據說確認的債權的一劑靈丹妙葯。[2]

二、對法院的執行難的原因，本文擬從以下幾個角度分析

（一）司法公信力缺失——公眾對法院裁決的認同感不足，導致產生執行難的連鎖效應

1.我們知道，司法獨立問題一直是我國法治進程的軟肋。法院隸屬於地方的體制，使法院成為政府的一個辦事機構。因此，每當牽涉地方部門利益的重點企業成為法院的執行對象時，總會由政府出面打圓場，弄得法院進退兩難，然後多是以一些原因而不了了之。而異地執行對法院執行人員來說更是困難重重：地方保護主義的阻撓，輕則採取不合作或者行政干預，重則有可能釀成煽動地方民眾暴力抗法，把法院置於十分難堪的境地。我國法院的財政人事都依附於地方，法院部門經濟利益和法官個人物質利益都無法與地方經濟利益相分離，這種法院設置地方化的制度缺陷，使法院即使有心也無法在力量上與地方組織的干預相抗衡。[3]

2.這幾年我們一直在糾正重實體，輕程序的做法，然而由於我國執行法律規范的欠缺，根本無法覆蓋紛繁復雜的執行活動，導致現實中仍有大量輕程序隨意執行現象存在，嚴重削弱了司法公信力。如此一來，司法的神聖性不免招致老百姓的質疑，法院執行遭到抵制也就是順理成章的結果了。反觀西方不少國家，其對程序公正的重視卻有頗多值得稱道之處。在著名的辛普森案件中，盡管有諸多現象表明被告有重大作案嫌疑，然而由於警方偵查中多次違反法定程序，導致控方呈庭證據出現諸多破綻，最終讓辛普森無罪開釋。[4]可見程序正義在美國深入人心，也正由於如此，程序公正通常確保了即使是敗訴一方當事人也會服從對他的不利判決。[5]

（二）協助執行機制欠缺

執行人難找，執行財產難尋是目前困擾法院執行工作的最常見問題，而這些工作都是法院一家機關所無法解決的。有學者坦言，法院天生就不具備軍隊和政府那樣程度的強制力；法律權力的真正不足之處不是它的物質技術差，而是它的組織技術落後，即它不具備政府權力得以向社會生活各個角落延伸的組織技術。[6]由法院唱獨角戲，僅僅依靠法院一家有限的人力物力經常達不到執行的效果。

（三）社會信用體系不健全

我國雖已構建了一定規模的社會信用體系，[7]然而我國目前的社會信用體系建設沒有強有力的指揮機關，各社會信用系統各自為政，信用信息分散，加之民眾還遠遠沒有養成重視個人信用的意識和習慣，[8]導致交易一方難以對交易的風險做出合理的評估，容易輕信熟人關系，等到權益受到侵害，再尋求司法的事後救濟，這就給執行難的發生埋下隱患。

三、解決途徑

（一）法院機制改革

首先，增進司法獨立。在中國，司法權相對於行政權處於明顯處於弱勢地位，必須建立一套實現司法獨立的機制。能否從國務院對一些部門的直屬領導機制中受到啟發，建立一套由最高院對各層級法院統一管理，在財政與人事上由最高院統一調度與任命的模式，使地方政府無法控製法院。

其次，規范法院執行程序。針對司法實踐中執行法律缺位的狀況，我們現在急需構建一套切實可行的專項執行立法，以規范各地法院執行機關的具體執法行為，並明確相關責任人制度。同時，還需要建立執行救濟體系，賦予申請執行人和被執行人對法院執行提出異議的權利。

（二）健全社會聯動機制，完善社會信用體系

首先，要落實各監管部門職責，完善財產登記制度，推進房屋、車管、銀行等部門的電子數據聯網。在此基礎上，建立相應立法明確相關部門對債權人與法院的協助義務。只有疏通各部門相互鏈接的網路，形成覆蓋全社會的系統的資源共享的信用記錄制度，使個人或者企業的誠信記錄向全社會公開，才能實現低誠信者難以再次進入交易網路。

其次，只有加大不講誠信的成本，擠壓其生存空間，把失信行為個體之間的關系轉化為其與全社會矛盾，讓其感受到不講誠信會產生的社會後果，才能迫使被執行對象的行為以誠信為首要考慮的要素。

（三）建立和完善社會救助機制

執行難案件中，相當一部分是屬於由於被申請執行人逃匿或確實沒有賠償能力，而申請執行人家境困難，面臨生存危機。對這樣一群社會弱勢群體，視其家庭情況對其提供社會救助十分必要。今年兩會期間曾多次提到的涉訴特困群體救助機制——即宣威模式，為解決上述問題提供了良方。宣威模式的特點在於它改變了過去法院單打獨斗應付執行難的局面，將法院和社保制度對接，救助資金由政府支出和社會捐助構成，民政部門進行管理，法院負責實施救助人員申請的審核與上報。這是一種各部門共同參與的救助機制，既緩解了法院執行難，又解決了最困難群體的生存權問題，值得在更大范圍推廣。

四、結語

解決法院執行難問題是一門系統化的社會工程，所以建立一種長效治理機制十分必要。自2001年起，最高人民法院受全國人大常委會法工委的委託，開始起草民事強制執行法(草案)，到2003年8月，已經起草了第四稿。法學界對民事強制執行法的制定也給予了高度的關注，學者建議稿也陸續出台。希望伴隨立法的出台，執行環境也能一天天好轉，法院執行難有朝一日不再成為人們「聚焦」的話題

『拾』 要寫一篇關於理想中的法院的論文，誰能提供資料

這個啊 你是想寫現實的還是理想的呢
現實的就是中國共產黨領導下的人民法院
理想的就是中國人民心中應該是怎樣的法院